22 FEB - il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1295 del 15 febbraio 2021 e n. 1409 del 16 febbraio 2021, si è pronunciato sulla legittimità dell’assegnazione di una farmacia comunale ai suoi dipendenti, in applicazione del diritto di prelazione, previsto dall’art. 12 L. 362/1991, a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia del 19 dicembre 2019, C-465/18 (cfr. news federale del 24 dicembre 2019).

In particolare, la Corte di Giustizia ha stabilito che il riconoscimento del diritto di prelazione “incondizionato” - qual è quello contemplato dal citato art. 12 della L. 362/1991- concesso ai dipendenti di una farmacia comunale, è incompatibile con i principi comunitari sulla concorrenza, costituendo un simile diritto una restrizione alla libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE.

Ad avviso della Corte di Giustizia, “l’obiettivo di valorizzazione dell'esperienza professionale può essere raggiunto mediante misure meno restrittive, come l'attribuzione di punteggi premiali, nell'ambito della procedura di gara, in favore dei partecipanti che apportino la prova di un'esperienza nella gestione di una farmacia”.

In tale contesto, il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 1295 del 15 febbraio 2021, conformandosi alla giurisprudenza amministrativa sul punto, ha affermato che la decisione della Corte resa in sede di rinvio pregiudiziale, “oltre a vincolare il giudice che ha sollevato la questione, spiega i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto.... omissis ... La sentenza interpretativa della Corte di Giustizia emessa a seguito di rinvio pregiudiziale è equiparabile ad una sopravvenienza normativa, la quale, incidendo su un procedimento ancora in corso di svolgimento e su un interesse non coperto dal giudicato, è idonea a determinare non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la medesima situazione giuridica”.

Nel caso di specie, l’applicazione dei principi enunciati dalla Corte determina l’annullamento dell’aggiudicazione della farmacia disposta in favore dei farmacisti dipendenti comunali.
 
I giudici amministrativi hanno, poi, specificato, che nell’attuale quadro normativo modificato dalla L. 124/2017, che attribuisce la titolarità delle farmacie anche a società di capitali, il fatto che la farmacia debba comunque essere gestita da un direttore farmacista, non muta la configurazione dell’interesse pubblico a che sia garantito lo svolgimento del servizio pubblico da parte della migliore professionalità, da valutarsi in concreto, e che tale scopo possa essere realizzato attribuendo importanza, ora come prima della riforma, alla circostanza che chi esercita la prelazione abbia in concreto i titoli per essere preferito.

Infine, il Collegio, nella motivazione ha precisato, che le argomentazioni rese dai giudici europei, legittimando “la previsione di forme di prelazione “non incondizionata”, che ben possono essere rimesse alla discrezionalità dell’Amministrazione”, devono “condurre alla ripetizione della gara, con la previsione di un diritto di prelazione compatibile con l’art. 49 del Trattato”.

L’attribuzione di punteggi premiali in gara in favore dei dipendenti di farmacia comunale, cui la stessa sentenza della Corte di Giustizia riconosce espressamente “meritevolezza” come proporzionato mezzo di “valorizzazione” delle competenze acquisite, potrebbe rappresentare il mezzo idoneo, nel contemperamento degli interessi, alla soddisfazione dell’interesse pubblico alla salute.

Anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 1409 del 16 febbraio 2021 ha esplicitato che spetta al Comune avviare una nuova procedura per la cessione della farmacia, con nuovo bando, aperto senza titoli preferenziali a chiunque ne abbia interesse.