30 AGO - Danno alla salute e lesioni al diritto di consenso informato devono essere tenute separate nelle sentenze. A chiarirlo è la Cassazione che con la sentenza 20885/2018 si è occupata del diritto al consenso informato, indicnado che le conseguenze che una sua lesione possono derivare variano in base alle diverse ipotesi che si possono verificare.
 
Il fatto
 
Un paziente ha citato in giudizio un medico oculista al quale si era rivolto per ottenere una riduzione dell'ipermetropia. Il primo intervento di chirurgia laser, effettuato all'interno di un camper al di fuori della struttura ospedaliera in condizioni di precarietà aveva come effetto addirittura un peggioramento della vista e per questo successivamente il medico sottoponeva il paziente a un nuovo intervento con la stessa tecnica e ugualmente senza effetto.

In seguito ai due interventi il paziente rischiava di dover subire un trapianto della cornea, ormai gravemente danneggiata e si è dovuto sottoporre a un terzo intervento, eseguito da altro chirurgo, per rimediare ai  danni subiti alla vista a causa degli imperiti interventi del primo medico.
La richiesta del paziente era di accertare la responsabilità del medico anche per violazione dell'obbligo di consenso informato e condannarlo al risarcimento dei danni.
 
La sentenza
 
Secondo la Cassazione le ipotesi vanno tenute distinte:
 
- quella in cui la lesione del diritto al consenso informato abbia determinato, anche in maniera incolpevole, delle conseguenze lesive per la salute del paziente, per le quali quest'ultimo chieda quindi il risarcimento del danno alla salute;
 
- quella in cui il paziente, a seguito dell'omesso consenso, faccia valere solo la lesione al suo diritto all'autodeterminazione, che comunque discende dalla violazione del relativo obbligo da parte del medico e della struttura sanitaria.

Nel primo caso il paziente può essere risarcito solo dimostrando che se fosse stato informato avrebbe rifiutato di sottoporsi alla terapia.
 
Nel secondo, se il paziente dichiara la lesione del proprio diritto a una consapevole autodeterminazione, non è necessaria la prova del rifiuto del trattamento in caso di informazione adeguata, ma questo non vuol dire, per i giudici, che il danno sia per forza risarcibile.

Per esserlo secondo i giudici deve essere superata la “soglia della gravità dell'offesa” che si determina secondo il parametro della coscienza sociale in un determinato momento storico.

E deve essere provata l'esistenza di pregiudizi riconducibili al trattamento che possono consistere anche nei disagi e nelle sofferenze legate alle modalità e ai tempi di esecuzione del trattamento.
 
Spiega la Cassazione nella sentenza: “Vanno tenuti distinti i casi in cui dalla lesione del diritto al consenso informato si siano verificate delle, pur incolpevoli, conseguenze lesive per la salute del paziente asseritamente discendenti dal trattamento sanitario e di esse chieda il risarcimento l'attore (danno alla salute), dai casi in cui il paziente faccia valere esclusivamente la diversa lesione del proprio diritto all'autodeterminazione in sé e per sé considerato, comunque discendente dalla violazione del relativo obbligo da pane del medico e della struttura sanitaria”.
 
“Solo - precisa la Corte - nella prima delle ipotesi citate, (risarcibilità del consenso informato in quanto ne è derivato danno alla salute) il danno sarà risarcibile nella misura in cui il danneggiato alleghi e provi, anche presuntivamente, che se compiutamente informato avrebbe rifiutato di sottoporsi alla terapia, perché in questo modi viene fornita la prova del nesso causale tra la mancanza di un consapevole consenso e il danno alla salute verificatosi a seguito della sottoposizione all'operazione”.
 
E’ possibile, secondo la Cassazione, “che il danneggiato chieda di essere risarcito del danno derivante puramente e semplicemente dalla violazione del proprio diritto ad una consapevole autodeterminazione. In questo caso, la prova del rifiuto del trattamento, ove la persona fosse stata compiutamente informata, non è necessaria, perché non si assume il verificarsi di un danno diverso dalla stessa mancanza del proprio diritto alla autodeterminazione. E tuttavia, tale danno non è incondizionatamente risarcibile”.
 
La condizione di risarcibilità “in via strettamente equitativa” di questo tipo di danno non patrimoniale “è  - spiega la Cassazione - che esso varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni unite 26972-26975 del 2008, con le quali è stato condivisibilmente affermato che il diritto deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento tra principio di solidarietà e di tolleranza secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico (v. ex aliis Cass. n. 2369 del 2018; n. 26827 del 2017; n. 24220 del 2015)”.