Il regime delle incompatibilità, dettato dagli articoli 7 ed 8 della Legge 362/1991 così come modificati dalla Legge 124/2017, ha spesso interessato i nostri lettori anche in considerazione del notevole contenzioso provocato dalla sua interpretazione da parte delle varie Autorità Sanitarie competenti.

Una delle vicende che ha destato il maggior interesse riguarda l’incompatibilità di un socio di società speziale con lo svolgimento dell’attività medica.

La questione sottoposta al vaglio giudiziario del TAR delle Marche nel 2019 riguardava la legittimità di un provvedimento autorizzativo rilasciato a favore di una società di gestione di farmacie partecipata al 100% da un’altra società proprietaria di una Casa di Cura.

La vicenda traeva spunto da una gara, indetta dal Comune di Ascoli Piceno per l’aggiudicazione di una delle farmacie comunali, che vedeva vittoriosa della procedura competitiva, appunto, una società partecipata al 100% da un’altra società proprietaria di una Casa di Cura ove svolgevano, ovviamente, la propria attiività numerosi medici.

Risultati vani i tentativi dell’Ordine Provinciale dei farmacisti locale di impedire detta aggiudicazione e la conseguente apertura della farmacia, non è rimasto allo stesso Ordine che impugnare, unitamente alla Federazione degli Ordini dei Farmacisti ed al Sindacato Nazionale, l’autorizzazione rilasciata a favore della società resasi aggiudicataria della farmacia.

Molti ricorderanno che l’esito del contenzioso attivato innanzi al TAR marchigiano e conclusosi con la pubblicazione della sentenza n. 106 del 9 febbraio 2021, comportò l’annullamento dei provvedimenti che avevano autorizzato la società aggiudicataria della farmacia proprio per il mancato accertamento da parte delle Autorità competenti dell’incompatibilità tra il ruolo di socio di società speziale e quello di medico evidenziando che la Casa di Cura doveva essere considerata equiparata alla figura del medico ed in quanto tale non poteva gestire una farmacia tenuto conto, peraltro, che nella fattispecie in esame la società proprietaria della farmacia partecipava al 100 % la società speziale e che l’Amministratore Unico di quest’ultima rivestiva il ruolo di Presidente del Consiglio di amministrazione della Casa di Cura.

L’esito del primo grado ha avuto, come poteva supporsi, una seconda fase, avendo la società in parola proposto appello avverso la sentenza del TAR marchigiano evidenziando che, a proprio modo di vedere, la suindicata commistione tra l’attività di socio di società speziale e quella di proprietario di una Casa di Cura non sussisterebbe a differenza delle tesi, accolte dal TAR Marche, dell’Ordine dei farmacisti di Ascoli Piceno e Fermo e delle Istituzioni di categoria.

Il Consiglio di Stato, dopo aver accolto l’istanza cautelare della società aggiudicataria, che sospendeva gli effetti della sentenza del TAR Marche, rigettava l’appello per i vari motivi tecnico/giuridici evidenziati ma rimetteva all’Adunanza Plenaria l’intera questione sul merito.

In particolare la sentenza di rimessione, evidenziava come tale quadro sia divenuto (più) problematico all’indomani delle ultime modifiche apportate dalla l. 124 del 2017 (legge sulla concorrenza), il cui art. 1, comma 157, lett. b) ha “aperto” la titolarità delle farmacie (private) anche alle società di capitali, ma senza del tutto coordinare la riforma con la precedente normativa sul  regime delle incompatibilità, in origine disciplinato con riferimento al modello del farmacista persona fisica (o al più società di persone). Di qui il dubbio se il tradizionale regime sulle incompatibilità, incentrato sulle N. 00001/2022 REG.RIC.A.P. nozioni di “gestione della farmacia” e di “esercizio della professione medica”, si debba o si possa estendere al socio (che sia persona giuridica) di società di capitali e in quali termini (di compatibilità).

Proseguiva poi la sentenza in parola La Sezione … ricorda come più in generale la tematica sia stata affrontata dal Consiglio di Stato in sede consultiva con il parere n. 69 del 2018 e dalla già richiamata sentenza della Corte costituzionale n. 11 del 2020. Il parere sopra citato destinava il regime delle incompatibilità, pensato per le persone fisiche, a qualunque socio di società di capitali (titolare di farmacia).

La seconda sentenza della Corte ha effettuato invece una distinzione a seconda che il socio sia mero finanziatore oppure concorra nella gestione della società.

Dando atto di questa divergenza e recuperando taluni concetti fondamentali rilevanti nel diritto commerciale (“direzione e coordinamento”; “amministrazione”;” socio unico”), la Sezione aveva rimesso alla Adunanza Plenaria la definizione dei due elementi normativi concernenti la “gestione” della farmacia e l’”esercizio della professione medica” in relazione ai casi in cui la società di capitali titolare di farmacia sia controllata da una società di capitali che svolge un’attività (in tesi) incompatibile (perché esercita la professione medica).

Con riferimento al primo elemento la Sezione prospettava tre possibili soluzioni alternative:

1) una valutazione di tale elemento da condursi ogni volta in concreto, per accertare se il controllo societario ovvero la direzione e coordinamento condizionino davvero l’operato della società controllata;

2) un giudizio di incompatibilità derivante per ciò solo dal controllo societario;

3) un giudizio al contrario di compatibilità, motivato in ragione dell’autonomia dell’organo amministrativo della società controllata.

Ebbene, alla luce della sentenza di remissione innanzi all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ed all’esito dell’udienza la stessa Adunanza Plenaria con sentenza n. 5 del 14 aprile 2022 ha ritenuto di dover decidere la questione affermando:
Il punto cruciale attiene al rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività. Per quanto indubbiamente peculiare, in ragione N. 00001/2022 REG.RIC.A.P. della autonomia e libertà di cura del medico anche alla luce delle regole deontologiche di tale professione, tale rapporto vede pur sempre rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione, ancorché possano non essere suoi dipendenti, comunque sussistendo un collegamento tra la prestazione da costoro effettuata e l’organizzazione aziendale della casa di cura, il che giustifica l’applicazione della regola posta dall’art. 1228 c.c. (come ribadito da ultimo dall’art. 7 della l. n. 24 del 2017). L’insieme di queste considerazioni debbono quindi condurre a ritenere che anche una persona giuridica, in particolare una clinica privata, possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991. Va precisato ancora come non si tratta di dare corso ad interpretazioni estensive o analogiche di cause o regole escludenti tassative, quanto, piuttosto, di privilegiare un’interpretazione funzionale e sistematica, coerente con la ratio ispiratrice della veduta regola di incompatibilità che mira ad evitare commistioni di interessi “tra medici che prescrivono medicine e farmacisti interessati alla vendita, in un'ottica di tutela del diritto alla salute di rango costituzionale” (così Cass. sez. III, n. 4657 del 2006, che richiama Cons. St., sez. IV, n. 6409 del 2004) La ratio, quella originaria, riconosciuta anche da Corte cost. n. 275/2003 – è quella di “evitare eventuali conflitti di interesse, che possano ripercuotersi negativamente sullo svolgimento del servizio farmaceutico e, quindi, sul diritto alla salute” e,- come si è visto, ha sempre caratterizzato la disciplina in materia, come una delle sue costanti o invarianti, attraversando le diverse “stagioni” della regolazione pubblica delle farmacie. Ciò è dimostrato anche dalle disposizioni penali che ancora puniscono il cd. reato di comparaggio, ossia l’accordo tra medici e farmacisti volti ad agevolare la diffusione di specialità medicinali o di altri prodotti ad uso farmaceutico (artt. 170 ss del r.d. 1265/1934), come anche dalle previsioni del N. 00001/2022 REG.RIC.A.P. codice deontologico medico. Oltre a questa prima ragione, più tradizionale ma sempre attuale, si possono rinvenire ulteriori ragioni ispiratrici, che giustificano e rafforzano il permanere, nella nuova dimensione economico-finanziaria delle farmacie, del divieto di commistione tra attività farmaceutica ed esercizio della professione medica, legate, per un verso, alla tutela della concorrenza e, per altro verso, al contenimento del consumo farmaceutico e della spesa sanitaria. Sul primo versante, il consentire ad una casa di cura, che offre prestazioni mediche composite e nel cui ambito si prescrivono medicinali, di partecipare ad una società che ha la titolarità di una farmacia e che come tale dispensa e rivende medicinali previa prescrizione medica, finirebbe per rendere possibile una integrazione verticale di beni ed attività con una potenziale confusione di ruoli tra domanda ed offerta, passibile di determinare privilegi ed abusi di posizione, oltre che conflitti di interesse. Sul secondo versante, il rischio è che la commistione tra le due attività in capo al medesimo centro decisionale – eludendo oltre tutto il vincolo dell’oggetto sociale che si vorrebbe esclusivo - possa determinare un esubero nel consumo farmaceutico, con evidenti riflessi anche sulla spesa pubblica (v. su tale aspetto, anche Corte Giust., Grande sez., 19 maggio 2009, in causa 531/06 al punto 57). 8. Una volta rinvenuto nella fattispecie in esame l’elemento dell’esercizio della professione medica, ne consegue che sussiste l’incompatibilità di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, nel senso che la casa di cura non può avere partecipazioni in una società titolare dell’esercizio della farmacia. Non può avere – giova precisare – alcuna partecipazione, ovvero non può esserne socio in nessun modo, senza che occorra distinguere in ragione della natura e della incidenza della singola partecipazione, essendo la disposizione di legge sufficientemente chiara nel legare questa incompatibilità alla partecipazione in quanto tale, nella misura in cui ad essa si correla comunque la prospettiva di ricavarne degli utili. Diversa può essere la conclusione, sulla scorta di Corte cost. n. 11 del 2020, al N. 00001/2022 REG.RIC.A.P. cospetto di incompatibilità differenti, segnatamente quella di essere il socio titolare di rapporti di lavoro pubblico o privato, rispetto a cui si può valorizzare la formula “per quanto compatibili” impiegata all’art. 7, comma 2, terzo periodo, senza della quale un’interpretazione rigorosamente letterale finirebbe per consentire la partecipazione solo (o quasi) a studenti, disoccupati o pensionati. Nella soluzione del caso di specie, invece, non sarebbe a rigore necessario stabilire a quali condizioni la società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della controllata, nella “gestione della farmacia”. Tanto più che è evidente come il caso in esame coincida con il massimo del controllo societario ipotizzabile, avendo la casa di cura il controllo totalitario (ovvero il 100% del capitale) della società titolare della farmacia, essendo la prima unico socio della seconda. Si è quindi al cospetto di un fenomeno di riduzione della compagine sociale ad un solo soggetto “sovrano” che ne determina o comunque ne condiziona, attraverso l’organo amministrativo che egli (solo) nomina (e revoca), tutte le principali scelte. Un fenomeno così forte da rendere in questo caso non necessario il richiamo alla categoria dei gruppi di società e all’attività di direzione e coordinamento, concetti non del tutto coincidenti ma nella pratica (e anche nella previsione di legge, cfr. art. 2497 sexies c.c.) ricavabili a partire dalla nozione di controllo, interno od esterno, di cui all’art. 2359 c.c. Il carattere totalitario del controllo ravvisabile nel caso di specie fa passare in secondo piano anche ulteriori elementi, comunque rilevanti, quali l’identità soggettiva tra il legale rappresentante dell’una e dell’altra società, e la presenza, tra i soci della casa di cura e anche all’interno del suo consiglio di amministrazione, di medici (almeno) teoricamente in grado di esercitare la professione. Differentemente, in assenza di una società unipersonale e quindi di una partecipazione totalitaria, (ma sempre ragionando in relazione ad un diverso tipo di incompatibilità) dovrebbe assumere rilevanza una partecipazione che comunque permetta di concorrere nella gestione della farmacia, nel senso di influenzarne le N. 00001/2022 REG.RIC.A.P. scelte aziendali. Non rileverebbe quindi qualunque partecipazione sociale ma quella che possa dare al socio il controllo della società, nei modi gradatamente indicati dal citato art. 2359 e in presenza dei quali, come si è già osservato, opera la presunzione di direzione e coordinamento (ricavabile anche aliunde, in specie dall’essere la società tenuta al consolidamento del proprio bilancio). Soccorrono evidentemente le regole e gli istituti propri del diritto societario, nell’elaborazione offertane in primo luogo dalla giurisprudenza civile. Non è possibile offrire in questa sede soluzioni all’insegna dell’automatismo, apparendo imprescindibile la valutazione del singolo caso rimessa al prudente apprezzamento dell’amministrazione cui non a caso va comunicato, a norma dell’art. 8, comma 2, della l. 362/1991, lo statuto della società titolare della farmacia e “ogni successiva variazione, ivi incluse quelle relative alla compagine sociale.

Alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria, quindi, non resta alcun dubbio sull’incompatibilità tra il ruolo di socio di società speziale e quello di proprietario di una Casa di Cura (essendo il soggetto proprietario della Casa di Cura titolare del 100% delle azioni della società titolare della farmacia e detenendone la gestione) e, quindi, al Comune di Ascoli non resterà che, oltre a rimborsare il corrispettivo della cessione alla società resasi aggiudicataria della gara, riattivare la graduatoria della procedura competitiva a suo tempo indetta o decidere di gestire la farmacia così come consentito dalla normativa.

Ma in altri casi, quando la società proprietaria di una casa di cura e/o di altre strutture sanitarie, acquisirà farmacie, potrebbe bastare dimostrare di non detenere la gestione della farmacia stessa per poterne essere il proprietario.

Proprio per detto motivo, va fatto un plauso all’iniziativa giudiziaria dell’Ordine di categoria locale e delle Istituzioni nazionali di categoria che ha evitato un precedente di così grave conflitto di interesse.

Avv. Paolo Leopardi